南美洲和拉美国家一级的代孕法律和政策以及案例研究

A.阿根廷

阿根廷估计有600,000对不孕不育夫妇，这个数字包括男性不孕不育。虽然有1.8%的女性人口已经被确诊为不孕不育，但在2010年只有一小部分人进行生育治疗。随着不孕症公共医疗保障的引入，试管婴儿的数量大幅增加。阿根廷还拥有南美最完善的私营生育产业，不仅为居民提供试管婴儿和代孕服务，还为前往阿根廷寻求不孕症治疗的外国人提供服务。在过去的十年中，阿根廷已经成为生育旅游的实惠目的地。

2010年，阿根廷首次对ART进行了规范，承认个人的生育权是一项基本权利，并将不孕不育归为一种疾病。该法律 “Ley 14.208/2011 “于2010年获得批准，但只适用于布宜诺斯艾利斯省。2013年，随着第26.862/13号法律的出台，抗逆转录病毒疗法被扩展到任何成年人，无论其年龄、婚姻状况和不孕不育情况，允许全国范围内的抗逆转录病毒疗法。在这些法律规定颁布之前，生育服务大多是通过自费支付的。目前，公共或私人健康保险计划、捐赠和政府资助生育治疗。

与其他大陆法系国家一样，阿根廷的民法典涵盖了所有的合同和家庭法规定。尽管如此，天主教团体和一些律师认为代孕合同是无效的，因为这些合同被解释为认为是不道德和违反良好习俗的合同主题（阿根廷民法典第386条）。此外，有人认为，怀胎十月并将其送人不能成为合同的主体，因为孩子不应该成为经济交易的对象。由于背景的模糊性持续存在，而且代孕合同在技术上并不违法，因此这种做法在法律不确定的情况下发生，并在不受监管的经济空间中发生。例如，互联网报道称，阿根廷妇女正在提供她们作为代孕妈妈的服务。

作为回应，2011年2月，当时的阿根廷总统克里斯蒂娜-费尔南德斯签署了191/2011号行政命令，并成立了一个委员会，以更新和统一民法和商法。拟议的法案包含了几个关于代孕的条款。”Gestacion for sustitucion “将被允许以利他主义的形式存在，该法案包括对代孕妈妈的保护。然而，在法案最终被批准之前，代孕条款/规定被取消了。

与此相关，《民法典》在2014年进行了更新（Ley 26.994），包含了一个专门的章节，用于规范通过辅助生殖技术出生的孩子的父母身份。准父母被要求在试管婴儿程序开始前签署一份同意文件，当孩子出生后，妊娠母亲被依法视为合法母亲。随后，妊娠母亲可以放弃她的母性权利，将所有权利交给准父母。

后来，在2016年11月，”公民联盟激进运动 “的参议员劳拉-蒙特罗提出了第2574/15号法案，旨在规范代孕行为，并将该法案命名为 “gestation por sustitucion”。该法案允许利他主义的代孕，但在开始程序前需要得到法官的许可。条件包括：代孕妇女应健康状况良好，至少已经有一个孩子，并且只能做两次代孕妇女。此外，意向父母必须在手术前至少在阿根廷居住三年。最后，该法案包括对任何充当中间人或医生并在没有司法授权的情况下实施该程序的人判处3至6年的监禁。这项法案在2017年4月被否决。

因此，尽管阿根廷可能代表了一个有吸引力的生育旅游和商业代孕的目的地，但没有任何法规存在。上述法案的目标之一是通过增加三年的居住要求来结束阿根廷的生殖旅游。

B. 玻利维亚

玻利维亚是该地区生育率最高的国家之一：平均而言，玻利维亚妇女一生中有三个孩子，而智利或巴西妇女一生中平均有1.8个孩子。然而，根据最新的全国人口普查，2008年玻利维亚的不孕不育率为10.7%。不孕不育治疗不在国家卫生保健系统的覆盖范围内，而是必须自费支付。

玻利维亚也没有任何直接与商业代孕有关的立法，也就是所谓的 “母婴委托”。缺乏监管并不意味着商业代孕安排在该国没有发生，即使没有代孕的统计数据。事实上，据报道，玻利维亚已经成为商业代孕行业的一个积极参与者。例如，2014年的一项研究发现，在70%的代孕案例中，意向父母是外国人。在缺乏监管的情况下，受精程序取决于在受精诊所进行这种程序的医生的道德水平。贫困被认为是玻利维亚妇女成为代孕妇女的主要原因之一。

2001年，玻利维亚国民议会提出了PL 185-2001/2002法案，以解决不孕不育和代孕问题。它要求在开始任何受精程序之前，必须得到所有相关方的书面同意。它指出，代孕应被视为最后的手段，并要求预期父母有稳定的关系，代孕妇女的年龄在18至40岁之间。该法律没有明确是否允许商业代孕。然而，这部法律禁止胚胎的商业化，尽管自2001年最初提出该法案以来，没有进一步讨论或通过。

因此，玻利维亚的生育率相对较高，再加上它被归类为中低收入国家，妇女可能会经历贫困和缺乏经济流动性，这意味着它继续充当跨国商业代孕的国际目的地。

C. 巴西

在进行本次审查时，巴西的官方不孕不育率并不容易获得，但一些研究讨论了过去三十年来生育率下降的总体趋势。在最新的联合国生育率报告（2015年）中，巴西的生育率在该地区最低，与智利并列。根据该报告，2010年至2015年期间，巴西妇女平均有1.8个孩子。

自1988年以来，巴西一直在运行一部涵盖个人和集体权利的联邦宪法。医疗保健被认为是一项普遍权利，政府的职责是保护这项权利。巴西的统一卫生系统（SUS）为全体人民提供免费的医疗服务，但并没有为所有形式的医疗服务提供保障。例如，生育治疗目前不在SUS的覆盖范围内。

根据《巴西联邦宪法》第199（4）条，商业代孕是被禁止的，该条将其解释为一种人体器官贩卖。商业代孕被认为是贩卖子宫，因此是被宪法禁止的。巴西国会还没有颁布任何关于代孕的明确规定，代孕也被称为 “Barriga Solidária “或 “子宫暂时性捐赠”。为了应对立法的缺失，联邦医学委员会为利他主义代孕制定了一项准则，该准则自2010年开始实施，其中包括唯一一套适用于巴西的规则，以区分这种做法和商业代孕。

该指南的最新版本，即RCFM第2.121/2015号，包含普遍禁止商业代孕的规定。只有在两种情况下允许利他性代孕。

(1)当预期的母亲可以提供卵子，但她自己不能怀胎十月，或有医疗状况，使她的生命受到威胁；或

(2)当预期父母是同性婚姻的一部分。代孕妈妈必须与伴侣之一属于同一家庭，具有四级血缘关系（即第一级=母亲，第二级=姐妹，第三级=姑姑，第四级=表哥）。

此外，临时子宫捐赠不能获利。双方必须签署一份合同，确定孩子的亲子关系，预期父母必须保证他们将支付医疗和相关的怀孕费用；此外，他们将是出生证上列出的父母。然而，这个决议是一个临时性的解决方案，巴西正在等待国会制定一个永久规范代孕妈妈的法律框架。总的来说，巴西关于商业形式的代孕的相对严格的法律框架可能会限制国内和国外的做法。

D. 智利

根据智利卫生部发布的2015年报告，不孕不育影响了10.4%的妇女。智利的卫生系统是该地区最平等的系统之一。它涵盖了低复杂度的生育治疗，如诊断、卵巢刺激、精子图、精子分离和宫内人工授精，以及高复杂度的治疗，如试管婴儿。

尽管可以获得各种形式的生殖健康服务，但智利社会非常传统，像尊严、忠诚和家庭概念这样的价值观很难协商，更不用说立法了。

虽然政教分离，但天主教会对智利社会仍有重大影响，这种影响也延伸到公共政策和国家立法中。与社会和天主教价值观相抵触的法案只在极少数情况下被颁布。例如，在2008年12月，第6306-07号法案被提出，其中有一条（第23项）是对代孕的惩罚，并将对代孕合同中的任何介入方，以及意向父母、医生，甚至是代孕妈妈进行监禁处罚，代孕妈妈也将被要求参加负责任的母亲心理治疗。该法案仍在审议中，尚未颁布。同时，代孕仍然不受管制，法官必须根据生物学测试来适用法律，该测试将母亲定义为分娩的人（智利民法典第183条）。

E. 哥伦比亚

天主教是哥伦比亚的官方宗教，直到1991年修改政治宪法，赋予所有公民以宗教自由。尽管有这一变化，哥伦比亚仍然是一个以天主教为多数宗教的国家。为了尊重这一现实，哥伦比亚国会避免对有争议的问题进行管理，包括堕胎和代孕。在哥伦比亚，没有任何法律规定代孕合同是合法还是非法。然而，事实是，不孕不育影响了6.9-9.3%的哥伦比亚夫妇。

哥伦比亚的卫生系统是一项公共服务，通过社会保险保证人们获得服务和财政保护。覆盖面是普遍的，但并不包括所有的服务。受精治疗尚未纳入国家保障范围，尽管在2014年，宪法法院（在T-528号判决中）命令哥伦比亚政府将试管婴儿治疗纳入强制性健康计划。

与大多数地区对代孕的政策不作为形成鲜明对比的是，哥伦比亚是ART的先驱；1985年，拉丁美洲的第一个试管婴儿在哥伦比亚出生。根据哥伦比亚宪法第42-6条，自然出生或通过ARTs出生的儿童拥有平等的权利和义务。根据这条规定，当一个妇女生下一个婴儿时，她就是孩子的母亲，她的名字将出现在出生证上。如果她结婚了，法律推定婴儿的父亲是她的配偶，无论她如何怀孕。

为了解决参与商业代孕安排的各方之间产生的冲突，该案件必须提交给法院。此外，如果预期父母希望成为孩子的合法父母，他们的代孕案件必须提交给法官，自然母亲必须放弃她的母亲身份，将她的权利交给预期父母。然而，没有法律义务或保证代孕妈妈在孩子出生后会放弃她的权利。

近年来，越来越多的妇女提供她们作为代孕妇女的服务，这是由于她们的经济状况、失业和缺乏社会进步的机会所必需的。在某些情况下，做代孕妇女是一种选择，可以积累一笔体面的钱来买房子或创业。互联网和报纸是宣传代孕服务的常见场所。因此，哥伦比亚的经济条件和进步的ART方法可能是推动潜在跨国代孕安排的因素。

2009年，哥伦比亚宪法法院敦促国会为代孕妈妈制定一个法律框架，以保护新生儿的权利、妇女的权利，并避免双方在违反合同期间发生冲突。这项决定（T-968/2009）是哥伦比亚代孕妈妈的唯一法律先例。然而，国会还没有颁布任何立法来澄清商业代孕问题。其影响甚至更为重要，因为在2014年，同一法院决定，当同性伴侣中只有一人是孩子的亲生父母时，他们可以收养孩子。这一宪法决定使同性伴侣可以通过代孕成为父母。然而，2016年11月，右翼政党Centro Democratico的议员玛丽亚-德尔罗萨里奥-格拉（Maria del Rosario Guerra）向哥伦比亚国会提出了2016年第026号法案，允许利他性代孕，禁止商业代孕；她认为这种做法剥削了妇女，侵犯了未成年人的权利。该法案在众议院获得批准，但没有通过参议院的第一次辩论。

F. 厄瓜多尔

在厄瓜多尔，不孕不育影响了大约15%的人口。公共卫生服务是普遍的，国家免费提供这些服务（包括诊断、治疗、药物和康复等服务）。辅助生殖技术不受管制，因此不包括在厄瓜多尔医疗保健系统的覆盖范围内。因此，生育治疗必须自费。然而，自1992年以来，通过11个已知的生育中心使用IVF。直到2016年，没有任何代孕案件被提交给法院。

2016年9月，议员Maria Alejandra Vicuna，Alianza Pais党的成员，提出了一项法案来规范厄瓜多尔的ARTs。该法案的第6条允许代孕，并且不区分利他主义或商业代孕。唯一的要求是，代孕合同应写明预期父母明确的生育愿望，以及他们对即将出生的孩子承担责任的承诺。该法律文件还必须在公证员面前签署。维库纳的法案仍在研究中，但构成了该地区最宽松的法律立场，因为大多数被调查的国家都以这种或那种方式明确禁止商业代孕。

G. 巴拉圭

巴拉圭没有公布官方的不孕不育统计数据，但其生育率是该地区最高的之一。平均而言，一名妇女在其一生中有2.6个孩子。巴拉圭宪法承认公民享有医疗保健的基本权利，并在2008年通过了全民免费医疗保健政策。尽管如此，不孕不育治疗并不在卫生保健系统的覆盖范围内。

根据REDLARA的数据，体外受精在巴拉圭没有得到广泛的应用。1990年至2012年期间，巴拉圭只报告了12例试管婴儿，占整个地区手术的0.01%。高生育率加上有限的ARTs使用可能是他们目前没有ART或代孕立法的主要原因。在没有立法的情况下，每个生育中心都建立了自己的准则，适用于IVF或胚胎冷冻等程序，医生决定每个程序的质量标准。同样，代孕安排没有立法，也没有被法院处理。

H. 秘鲁

在秘鲁，和其他南美国家一样，很难准确报告不孕不育率，因为没有官方统计数据，但估计在12个月后无法怀孕的生育年龄人口中，不孕不育率为15%。秘鲁的公共卫生保健系统只包括低复杂度的生育治疗，只提供给已婚夫妇或异性家庭伴侣。高复杂度的生育治疗，如体外受精，则不包括在内。

秘鲁没有具体的代孕立法，只有一般的卫生法（Ley 26,842）部分地涉及到这个问题。在第7条中，该法律规定，每个人都有权获得生育治疗，或使用ART，但遗传母亲和妊娠母亲应该是同一个人。因此，该法规不允许捐赠卵子或子宫。这项立法是有问题的，因为它不明确。它的意图是承认民众的生育权和获得ARTs的权利，同时接受传统的代孕，因为遗传和妊娠母亲是同一个人。

即使秘鲁卫生法没有明确允许妊娠代孕，要使法律得到执行，就需要在人们的行为违反法律的一般原则时进行制裁。秘鲁《刑法》中没有对不孕不育治疗的制裁措施，因此这种做法是不允许的，但没有明确禁止。这一逻辑是通过适用保留原则（秘鲁宪法第2条第（24）款）而得出的，该原则规定：”任何人都不受法律没有命令的约束，也不剥夺法律没有禁止的权利”。

这一法律漏洞使得伪造、欺诈和贩卖儿童等罪行得以实施。例如，代孕妈妈在医院接生，但却使用了预定父母的身份，并在出生证上填写虚假信息，这是一种犯罪。尽管有立法，秘鲁仍有一个突出的商业代孕行业。例如，在2006年，有报道引述了一个从西班牙利用秘鲁代孕妈妈工作的代孕网络，警方花了两年时间才完成调查并捣毁该网络。

此外，在秘鲁很容易找到提供代孕服务的网上广告。为了弥补这一监管空白，2013年10月30日，第2839/2013-CR号法案被引入，以监管代孕妈妈，只允许利他主义的代孕行为。这一举措旨在修改《卫生总法》第7条，并且已经讨论了多年，既没有被颁布也没有被拒绝。尽管有这些立法的尝试，秘鲁仍然是商业代孕的一个国际目的地，因为现行法律中的模糊性和漏洞还没有被填补。

I. 乌拉圭

乌拉圭是一个小国，根据2015年的人口普查报告，其人口为3,467,054人。这个人口中的不孕不育率估计在15%至18%之间。作为该地区最自由的国家之一，乌拉圭议会在2013年批准了涉及ARTs的立法（Ley 19.167/2013），其中包括乌拉圭公共卫生保健系统中的ART覆盖率（第3条）。第25条特别提到了妊娠代孕，指出代孕合同是无效的，除非准妈妈有疾病，阻碍了她将妊娠进行到底的能力。在这些情况下，预期父母将其胚胎植入代孕妈妈体内，而代孕妈妈应该是夫妻任何一方的二级亲属，并且代孕安排应该是利他的。该法规是创新的，因为它解决了拉丁美洲代孕合同通常产生的问题，允许预期父母的名字出现在出生证上而不需要出庭。