马来西亚代孕和试管婴儿的潜在风险

马来西亚试管婴儿辅助生殖的发展

近年来，马来西亚政府确定了健康旅游产业，包括生殖健康旅游。马来西亚保健旅游理事会将试管婴儿治疗作为国家重点推广的经济领域之一，以增加国家收入。

在马来西亚，现代医学人工辅助生殖技术（ART）已经可以随时为有不孕不育问题的夫妇提供帮助。医疗旅游的蓬勃发展导致当地的生育诊所如雨后春笋般涌现，这些诊所提供生殖医学、生育治疗（如人工授精（IVF）、不孕不育治疗等）。

在马来西亚的大城市中，有很多人接受体外受精 (IVF)、配子输卵管内移植 (GIFT)、卵子输卵管内移植 (ZIFT)、卵胞浆内单精子显微注射 (ICSI)。然而，由于马来西亚对于辅助生殖和代孕缺乏适当的立法和缺乏监管。马来西亚在代孕方面，由于不孕不育被视为一种社会耻辱，因此没有多少人愿意站出来分享自己的代孕经历。不足为奇的是，无论是商业代孕还是利他代孕，都缺乏有关代孕行业的公开统计数据。

马来西亚代孕和试管婴儿法律

2006 年，马来西亚医学协会2 制定了辅助生殖指南，关于马来西亚代孕问题，只有其中一段全文转载如下。

2009 年，马来西亚卫生部与包括宗教团体在内的各利益攸关方协商，启动了拟议的《辅助生殖技术服务法》，以解决代孕、精子和卵子库以及精子捐赠等问题、
非政府组织、医生和政府部门。
尽管尚未制定相关法律，但《辅助生殖技术（ART）标准》3 为 “在马来西亚运营的任何辅助生殖技术设施所需的最低标准 “提供了一些指导。另一项相关法案是《人类组织法》。

马来西亚非穆斯林代孕

然而，《1974年人体组织法》并不涉及人类生殖技术、ART中心的许可或配子或胚胎的储存/处置方式以及随之而来的道德、伦理和心理问题。
在马来西亚，任何拟议的 ART 法规都需要考虑穆斯林和非穆斯林双重法律制度所增加的复杂性。这是因为穆斯林的属人法（家庭法）受伊斯兰教法管辖，而非穆斯林则受民法管辖。
除此之外，对于信奉伊斯兰教和天主教的人来说，在一对具有法律约束力的婚姻中，禁止第三方参与生育过程。在伊斯兰教中，继承法还可能造成混乱，因为继承法要求确定继承权的血缘关系。2008年6月12 日，马来西亚全国伊斯兰宗教事务委员会发布了一项法特瓦，禁止穆斯林代孕。
本文的重点是民法对非穆斯林的代孕立场。

代孕与非穆斯林

在马来西亚，与代孕安排所生子女的地位有关的规定仍不明确，也没有关于代孕安排的马来西亚案例报告。
根据代孕协议在马来西亚出生的非穆斯林婴儿将受马来西亚现行法律管辖。
委托代孕并植入第三方精子和卵子的夫妇可能会面临以下一些问题：

• 捐献卵子的母亲和代孕母亲哪个才是法律认可的母亲？
• 所生孩子的身份是什么？
• 代孕合同/协议可以强制执行吗？

已婚的马来西亚代孕妈妈

根据 1950 年《证据法》8 第 112 条的规定，已婚代孕母亲7 被视为孩子的法定母亲，其丈夫为孩子的父亲：

这样做的结果有利于决定留下孩子的代孕母亲。现行法律充分承认和保护代孕母亲作为孩子母亲的权利，孩子的国籍将随代孕母亲的丈夫。

未婚马来西亚代孕妈妈

在马来西亚未婚代孕母亲的第二种情况下，所生子女为非婚生子女。代孕母亲拥有唯一的监护权和看管权，孩子的国籍随代孕母亲。

马来西亚代孕孩子出生后收养

但是，如果代孕母亲愿意放弃孩子，委托父母（和生父）就可以领养孩子。马来西亚1952《年领养法》第2条规定父亲 “就非婚生子女而言是指生父。10 1952 年《领养法》第 6(c)条禁止为领养儿童而支付报酬或奖励。
因此，支付给收养儿童的母亲（即代孕妈妈）的费用仅限于与怀孕和分娩有关的医疗费用。为孩子支付的任何未经法院批准的费用都可能危及拟议收养的结果。
根据上述规定，委托代孕的夫妇要想获得对代孕所生子女的合法权利，就必须获得领养令。但是，领养令不会自动赋予所生子女马来西亚公民身份。

公民身份

无国籍的代孕妈妈在马来西亚所生的孩子同样会继承她的无国籍状态。这一法律层面的子女的公民身份需要考虑。如果父母是马来西亚人，可申请公民身份。
根据马来西亚《联邦宪法》第 15A 条的规定，马来西亚内政部长有权决定是否将该儿童送回马来西亚。不过，这是由马来西亚内政部长根据某些指导因素酌情决定的。
非马来西亚籍的委托父母需要确定各自母国在公民身份方面的法律地位，以避免出现印度 “婴儿曼吉 “案12 中的公民身份窘境。

孩子的出生证明

曾经发生过代孕委托父母与代孕母亲联手伪造登记和出生的情况，以将准父母的名字登记在代孕出生的孩子的出生证明上，而不是代孕母亲的姓名。
在马来西亚，根据《刑法典》第 466 条，这是一种犯罪行为，最高可判处七年监禁或罚款。

代孕协议的合法性和有效性

马来西亚法院可以因为“代孕合同/协议”违背公序良俗而直接否定代孕合同的有效性。

否定代孕合同/协议有效性的法律依据

1950 年《合同法》第 24（e）条规定，”法院认为该协议不道德或违反公共政策……任何目的或代价不合法的协议均无效”。
这个问题还有待当地法院的检验。目前的法律倾向于代孕妈妈没有合同义务将婴儿交给委托父母。因此，委托父母提出的任何损害赔偿要求在这种情况下，马来西亚法院完全有可能采用 “Baby M”案中的推理，取消代孕合同。在代孕母亲与婴儿形成心理联系并选择不履行协议的情况下，马来西亚法院完全有可能采用《婴儿 M》一案中的推理来废除代孕合同。在美国新泽西州的Baby M一案中，法院认为上述协议违反了公共政策，指出：”这是买卖孩子……几乎所有导致禁止在收养方面支付金钱的弊端在这里都存在”。

代孕母亲可能提出的赡养费要求

如果委托父母认为代孕合同不可执行，代孕母亲仍有可能向委托父亲索要孩子的抚养费，其依据是
根据 1950 年《已婚妇女和儿童（赡养）法》第 3（2）条，该条规定

在 Koh Lai Kiow 诉 Low Nam Hui [2005] 3 CLJ 139 案中，法院考虑了这一规定，认为母亲需要通过外部证据（如 DNA 检测）证明父亲是孩子的亲生父亲。一旦证明属实，父亲可被责令支付一笔合理的金额。抚养费的多少取决于每个案件的实际情况。

如果代孕母亲不是马来西亚人，但在马来西亚生孩子

在采取这一行动时应格外谨慎，强烈建议不要这样做。
在马来西亚，如果没有一个监管机构来监督代孕安排，这可能会为对边缘化外国妇女的商业剥削敞开大门。在马来西亚，《2007年反人口贩运法》的规定需要结合外国代孕妈妈被委托父母空运到该国的情况加以考虑。
2007 年《打击贩运人口法》第 12 条规定

第 2 条将 “剥削”定义为”一切形式的性剥削、强迫劳动或服务、奴役或类似奴役的做法、劳役、任何非法活动或摘取人体器官。“贩运人口”被定义为 “通过胁迫手段获取或维持人员劳动或服务的所有行为，包括为本法目的招募、输送、转移、窝藏、提供或接收人员的行为“。

其他相关条款是2007年《反人口贩运法》第13至19条。代孕委托人（准父母）还需避免触犯其他法律陷阱，特别是：

• 外国代孕妈妈不是被贩运者；
• 她们没有被强迫提供代孕服务。研究表明，代孕妈妈从事代孕，经济是主要动机。代孕妈妈主要来自下层有色人种妇女；14 或
• 他们没有被胁迫前往马来西亚。

违反2007 年《反人口贩运法》将受到严厉处罚，包括重刑和巨额罚款。该法第16条还规定，人口贩运受害者同意在根据该法提出的起诉中，”孩子”不是辩护理由。如前几段所述，在马来西亚出生的任何子女，如其父母为马来西亚公民，则其子女应被视为马来西亚公民。
外国代孕母亲将继承其国籍（如果她未婚）。

关于马来西亚代孕风险的结论

大约 15%的马来西亚人口16 无法生育。
《星洲日报》2009 年7月12日的一篇新闻报道提到了联合国的一份报告，该报告称马来西亚的生育率已从1990年的每对夫妇3.6个婴儿降至2.6个婴儿。文章援引卫生部长廖中莱的话说：”除非使用’辅助生殖技术’帮助他们，否则许多夫妇将继续没有孩子。
年龄在30 岁至40 岁之间的人有生育问题（法新社）’17。
由于ART技术和代孕为不育夫妇带来的好处，它们已成为马来西亚医疗领域的特色。遗憾的是，马来西亚在代孕安排方面的法律地位仍然很初级。全面立法是为了跟上现代生殖技术的发展，解决无数复杂的问题，马来西亚需要有一个新的生殖技术发展战略。除其他外，这些问题包括委托夫妇、代孕者、所生子女、配子捐献者的法律地位、性别、性取向和生殖健康、性别选择、备用胚胎的储存/处置、代孕安排破裂时的补救措施、拒绝委托
除此之外，还要考虑到以下这些情况：

• 如果孩子出生时有残疾
• 委托父母一方或双方可能会死亡
• 以及/或者结果不成功
• 父母可能会拒绝带走孩子。

不应忘记人性化的一面，因为怀孕会使代孕者和孩子之间产生亲密的心理联系。在许多其他国家(在允许利他代孕的国家（如澳大利亚），要进行犯罪背景调查、
对代孕委托父母和代孕妈妈（及其伴侣）来说，心理评估和咨询是整个过程中不可或缺的环节。
马来西亚尚未对商业代孕和/或利他代孕采取任何坚定立场，这与邻国泰国形成了鲜明对比。泰国自2015年7月30日起，18 根据《辅助生殖技术出生儿童保护法》禁止外国人和同性伴侣进行商业代孕。这一事态发展源于备受争议的 “Baby Gammy”案19 ，在该案中，一对澳大利亚委托代孕夫妇遗弃了其中一名婴儿。
据报道，委托人的父亲大卫-法内尔（David Farnell）也是一名儿童性虐待者。
显然，不能再无所作为了。我们敦促马来西亚政府恢复立法工作，对国内的生殖医学实践进行全面监管和持续监督。在试管婴儿/代孕程序和生物医学/胚胎研究领域，为代孕各方的权利和义务提供确定性。不立法造成了危险的法律空白，使委托父母、代孕父母、代孕母亲和代孕子女的权利受到损害。
漠视客观事实是上大量的代孕，这样做的结果是，通过代孕所生的孩子仍然得不到保护，可能会给相关各方带来毁灭性的后果。