南非代孕相关法律规定详解

南非代孕法律导言和术语：《儿童法》第 19 章

相关定义：

• 代孕协议是代孕母亲和委托父母之间的协议，其中同意代孕母亲将为委托父母生育孩子而进行人工受精，代孕母亲承诺在孩子出生时或在其后的合理时间内将孩子交给委托父母，目的是使有关孩子成为委托父母的婚生子女。
• 委托父母是打算在孩子出生后抚养孩子的个人或夫妇。代孕是指植入胚胎并在出生前承担母亲角色的替代或“替代”母亲。代孕有两种形式，即部分代孕和完全代孕。完全代孕是指代孕妈妈与孩子没有生物学关系，而在部分代孕的情况下，存在某种形式的生物学关系。

在南非，代孕作为一种辅助生殖形式是一种法律认可的方式。目前由 2005 年第 38 号《儿童法》第 19 章规定。南非禁止以商业利益换取代孕；相反，《儿童法》规定了纯粹利他代孕，代孕妈妈不会因怀孕或放弃孩子而获得经济回报。其他与怀孕相关的费用通常由委托父母支付。

世界上绝大多数国家都有一个默认的法律假设，即生下孩子的妇女是孩子的合法母亲（国内也是如此）。然而，第 297（1）（a）条承认委托父母自代孕的宝宝出生之日起为合法父母。

南非共和国代孕历史

代孕在南非已经存在多年，第一个被认可的案例是 1987 年察宁的卡伦 · 费雷拉-豪尔赫的代孕案例，当时一名 48 岁的母亲怀上了女儿的三胞胎。女儿无法生育自己的孩子，并且不鼓励寻求不熟悉的代孕妈妈的服务，因为担心代孕妈妈可能会违背她在出生时放弃孩子的承诺。她自己的母亲在提供帮助并接受卵巢刺激后生下了三胞胎。

以前的立法，如 1986 年《关于人员人工授精及相关事项的条例》和 1987 年第 82 号《儿童地位法》，没有明确规定代孕协议，但这两项法律都没有明确禁止代孕协议。《儿童地位法》将人工授精定义为“以非自然方式将男性配子或配子引入妇女的生殖器官，或将在人体外结合的男性和女性配子或配子的产物放入该妇女的子宫”，这是一个包罗万象的定义，能够纳入许多用于实施代孕协议的程序。

1987年，由于缺乏关于代孕的具体立法，南非法律委员会开始调查此事。在分发代孕问题调查表后，南非法律委员会发表了一份关于代孕专题的工作文件。
1993年，一份关于代孕的报告和立法草案提交给一个专门为进一步调查此事而设立的特设议会委员会。

在南非共和国的西北省、北方省、东开普省和夸祖鲁纳塔尔省进行了公开听证会和考察，并访问了美国和英国。上述南非四个省是具体目标；理由是它们主要是黑人地区，大多数文化允许代孕作为辅助生殖的一种形式。报告于 1999 年定稿，立法草案提交司法部长定稿。
贯穿法律委员会和特设委员会的基本思路建议南非不应禁止代孕，但必须通过立法予以承认和监管。最重要的是，在所有代孕情况下，儿童的最大利益必须是主要考虑因素。高等法院负责在签订代孕协议之前确认代孕协议，如果该协议不符合儿童的最大利益，则必须拒绝批准该协议。如 1996 年第 108 号宪法法案第 28（2）条所述。

2003年，在与代表儿童部门的组织进行了五年的协商之后，南非法律改革委员会提出了一项法案草案，旨在加强弱势和贫困儿童的权利，解决虐待和忽视儿童的增加问题，并为所有儿童提供更好的照顾。

2005年6月，根据南非作为《联合国儿童权利公约》（UNCRC）和《非洲儿童权利与福利宪章》（ACRWC）缔约国的义务，国民议会批准了《儿童法案》，南非于 1995年批准了这两项公约。ACRWC 的目标是非洲联盟认为 UNCRC：“[忽视了非洲特有的重要社会文化和经济现实。[ACRWC]强调在处理儿童权利时需要纳入非洲文化价值观和经验”。

《儿童法案》引入了开创性的立法。规定“降低成年年龄、取缔童贞测试、引入虐待儿童者登记册，更重要的是，以第 20 章形式出现的《儿童法案》是第一项公开规范代孕母亲并将代孕确立为法律认可的辅助生殖程序的立法”。

《儿童法》第 19 章的内容

1、南非代孕法律流程-第 292 条
代孕协议必须是书面的，由所有各方签署并经南非高等法院确认。该协议必须在南非共和国境内签订，代孕母亲必须在南非共和国境内居住。

2、同意-第 293 条
在南非高等法院确认协议之前，必须征得代孕协议各方的同意，即委托父母的丈夫、妻子或伴侣以及代孕母亲。如果这种同意被不合理地拒绝，并且丈夫、妻子或伴侣不是孩子的遗传父母，法院可以确认这种协议。

3、儿童的遗传来源-第 294 条
出于孩子遗传起源的目的，委托父母中至少有一方必须是配子捐赠者（暗示——至少有一方委托父母必须有生育能力）。

4、法院确认的要求-第 295 条

• 委托父母永久不能生育孩子（暗示——委托父母中至少有一人必须不育）。委托父母必须是合适的人，能够接受受孕孩子的父母身份并理解协议的法律后果。
• 代孕的女性还必须有能力，适合担任代孕母亲，并且还必须了解协议的法律后果。法院必须确定该协议是出于利他而非商业原因（合同含义）而签订的。
• 代孕的女性必须至少有一次怀孕和有生命的分娩，并有一个自己的活生生的孩子（含义——只有有自己孩子的妇女才能成为代孕妈妈）。协议必须包括对孩子的具体规定，这些规定首先符合孩子的利益。

5、人工受精-第 296 节在协议得到法院确认之前和/或在协议确认之日起 18 个月后不得进行母亲的人工受精，并且此类受精必须根据《国家卫生法》的规定进行。2003 年第 61 号。

6、协议所生子女的地位——第 297 条
出于所有目的，根据有效代孕协议出生的孩子被视为委托父母的孩子，代孕妈妈无权成为孩子的父母或照顾孩子，也无权与孩子联系，除非另有规定。因此，不得向代孕妈妈或其家人提出赡养费或继承要求。

7、终止代孕协议-第 298 条
在部分代孕的情况下，代孕母亲可以在孩子出生后 60 天内的任何时间通过通知法院终止协议。法院必须确信她是自愿这样做的，了解其影响，并且只对委托父母预先支付的款项承担赔偿责任。

8、代孕终止的效力——第 299 条
如果协议在孩子出生前终止，孩子就是代孕妈妈的孩子。委托父母没有任何权利，除非这些权利是通过收养程序获得的，并且不会产生赡养费要求。如果协议在出生后终止，委托父母可能获得的所有父母权利都将终止并归属于代孕妈妈。（实际上——部分代孕协议的含义是父母身份被搁置。代孕妈妈实际上是协议所生孩子的合法母亲，等待她决定违约或遵守协议。这可能对所有相关方造成灾难性后果）。

9、CTOP 终止-第 300 条
根据 1996 年第 92 号《选择终止妊娠法》，可以通过终止妊娠来终止代孕协议，堕胎的决定完全由代孕母亲决定。然而，进行此类程序的医生必须首先通知委托父母，并允许他们在终止之前咨询代孕妈妈，代孕妈妈只对委托父母事先支付的款项负责，如果堕胎的决定是出于医疗原因以外的原因。

10、禁止付款-第 301 条
禁止就代孕协议支付任何款项。任何一方同意接受或给予金钱或实物奖励或补偿的结果不得签订代孕协议。唯一允许的赔偿形式将是与代孕妈妈受精和怀孕、孩子出生和法院确认协议所产生的费用直接相关的赔偿；代孕妈妈因协议而遭受的任何收入损失；代孕妈妈死亡或残疾的保险以及协议期间发生的任何善意的法律和医疗援助有权获得合理赔偿。

11、当事人的身份——第 301 条
如果要公布协议的细节，则需要双方的书面同意，任何人不得公布任何暴露出生孩子身份的事实。该司副院长发布了 2011 年第 5 号实务指令，涉及该法第 295 条规定的所有确认代孕协议的申请，具体如下：
“2. 就第 295 条而言；
2.1 未经有关各方书面同意，不得公布有关代孕协议的法庭诉讼各方的身份；和
2.2 任何人不得公布任何事实，暴露因代孕协议而出生的人的身份。

3. 根据这些规定，潜在申请人不时向本办公室寻求指示，说明此类申请是否将在普通名册上进行听证，或者是否将在内庭进行听证。

4. 因此发布了一项指令；

4.1 寻求根据本节提出申请的一方必须首先获得注册官在正常过程中发出的申请；
4.2 但是，法院档案及其所有内容必须在发布后立即提交给本办公室；
4.3 该办公室将在收到法院档案和申请后，将此事分配给特定法官审理，该法官应就如何审理此事作出进一步指示；
4.4 申请人的律师必须在法庭档案交付本办公室和审理申请时，特别将本办公室和审理申请的法院提交给该法案第 295 条的规定。
4.5 当事人必须在所有方面遵守被分配档案的法官可能规定的进一步指令和要求。”

12、南非代孕机构——第 302 节
除非代孕协议已获法院确认，否则任何人不得在试管婴儿人工受精中进行人工受精或提供此类医疗协助。任何人不得以任何方式为或为补偿目的，公开任何人正在或可能愿意签订代孕母亲协议。

关于南非代孕的总结

为商业利益代孕是非法的，因此所谓的“租用子宫”交易是非法的。唯一允许的付款是与怀孕和代孕协议直接相关的付款。委托父母之一必须是配子捐赠者，委托父母和代孕母亲都是合适和称职的候选人。代孕协议必须在高等法院确认。只要符合第 298 条的条件，代孕母亲有权终止妊娠。在部分代孕协议的情况下，代孕母亲可以在出生后 60 天内通过通知终止协议。委托父母自孩子出生之日起被视为孩子的父母，不再需要像以前的立法那样收养。

南非代孕相关的重要判例法

在 2010 年的单方面 WH 和其他人案中，法院着手为南非未来确定代孕案件制定指导方针。然而，有趣的是，法院没有处理部分代孕问题以及未来如何处理这些类型的协议——这就是南非法律的漏洞。