商业代孕引起的跨国冲突和法律争议

尽管大多数的代孕协议在完成时都没有出现纠纷，但一些棘手的案件往往主导了有关跨国代孕的话题。少数被国际媒体广泛知晓和轰动的案件有相似之处，并指出了需要法律监管的地方。

跨国代孕最成问题的方面之一，是关于父母身份的国家法律规则的冲突，这使孩子的公民身份问题复杂化，有时导致孩子在任何国家都没有合法父母或公民身份的奇怪情况。虽然这些问题一般都得到了解决，但法院不得不在个案的基础上做出裁决，这表明需要在这个领域制定国际法律。

此外，由于合同法一直是规范代孕的主要手段，而不言而喻的是，任何代孕合同都不可能考虑到所有的可能性，因此代孕各方之间的一些冲突是由代孕合同中未明确规定，或默认情况，或由竞争性权利的冲突引起的。

代孕合同/协议索赔与个人权利

泰国Baby Gammy案：泰国的Baby Gammy案说明当一个国家依靠合同法作为代孕的管理框架时，合同法和个人权利之间可能产生冲突。在Baby Gammy案中，一对澳大利亚夫妇与一位泰国代孕母亲签订了一份代孕合同。

帕塔拉蒙女士怀有一对双胞胎，其中一个孩子通过产前检查被发现患有唐氏综合症。代孕委托人（预期父母）大卫和温迪-法内尔要求将有异常的胎儿打掉，而代孕母亲拒绝了这一要求。这对夫妇又拒绝把Baby Gammy带回澳大利亚，而只带着他的妹妹离开。

根据一些报道，法内尔夫妇还要求为他们拒绝接受的孩子退款。在一个类似的国内案例中，美国的一位代孕委托人要求他的代孕妈妈减少她所怀胎儿的数量，因为他担心自己照顾三个孩子的经济压力无法承受。）然而，代孕妈妈梅丽莎-库克拒绝了，因为她认为胎儿也是人，不想堕掉一个健康的胎儿。随后，代孕妈妈要求在法律上承认自己是孩子的母亲，并要求在未来的诉讼中获得豁免。

Baby Gammy案并不涉及最棘手的公民身份或亲子关系的跨国认定问题，但它与Cook案一样，暴露了当合同法与个人生殖权利，或公民自由相冲突时可能出现的紧张关系。

如果代孕合同废除了拒绝医疗程序的权利或终止妊娠的权利，那么这些代孕合同可能是不可执行的；但是，如果行使这些权利会导致以金钱损失为形式的合同补救措施，代孕妈妈很可能没有实际的选择，只能按照合同的条款来履行。

对代孕合同履行的理论辩护，如欺诈、胁迫或不合情理，很少成功，即使它们在代孕合同案件中成立，代孕妈妈也不可能保留全部或大部分的合同价格，这就造成了经济困难，不利于她行使权利。虽然代孕本身侵犯人权的问题还没有定论，而且剥削也不是代孕中的必然现象，但对这些代孕协议的监管，牢记人权义务，特别是有关妇女生殖权利和保护隐私的义务，是一个重要的考虑因素。如果没有足够的监管，而且随着更多具有类似监管框架的国家进入跨国代孕市场，我们可能会看到更多这种性质的纠纷。

在国际层面上进行跨国代孕监管的必要性

跨国代孕既涉及国内法，也涉及代孕双边国家的法律冲突和国际法。在那些已经变得突出的案件中，有不同的侧重点，然后公布了不同的解决方案。一些跨国代孕冲突和纠纷案件产生于宪法或基本权利发生冲突的代孕合同/协议。

也就是说，即使这些是跨国代孕协议，问题的根源在本质上是违约或合同条款与公民自由之间的冲突。这些案件可以在国内通过适用国家法律和通行的合同法解释来处理，而不考虑其跨国性质。
更为著名的棘手案件，是由无法通过合同解决的父母亲子权利和孩子的公民身份问题引起的。在一些案件中，代孕合同/协议的所有各方可能都准确地履行了他们的合同约定的义务；然而，作为公民身份和父母地位的最终仲裁者的国家政府却不能就这些问题达成一致。这些问题往往出现在合同已经完成，孩子和准父母试图返回其祖国时。

为了避免再次出现父母身份和公民身份的分歧，各国必须进行合作。如果一个国家禁止代孕，就很难解决这些问题。在撰写本报告时，各国解决冲突的方式都是临时性的，往往通过外交谈判或法院干预来临时修补。正如印度的代孕纠纷案例所证明的那样，市政府、地方法院、印度最高法院、副检察长和涉事国家的外交部都参与了确定合法父母的工作，有时还参与了确定公民身份的工作。

即使印度显然拥有签发出生证和旅行证件的管辖权，其关于父母身份的裁决在任何意义上都不是最终决定。在上述两个案例中，尽管孩子们的父母是公民，但实际上孩子们并没有获得日本或德国的公民身份。因此，印度的观点是，孩子们实际上是预期父母的国家的公民，而这些国家却因为代孕妈妈是生母，或代孕禁令而认为孩子们是印度公民。其结果是冲突状态，所涉及的两个国家承认不同的人是父母，因此，认为孩子是另一个国家的公民。这些是在没有双边协议，或具有约束力的国际协议的情况下难以解决的冲突，对父母和儿童的权利以及附属于家庭的权利产生了负面影响。

结论
跨国代孕涉及到多层次的监管。很明显，不管是一个国家内代孕的还是跨国的代孕，各国都需要面对代孕所带来的法律问题。在国家层面上，允许代孕的国家必须监管预期父母、生殖诊所和代孕妈妈之间的私人合同所导致的严重法律漏洞和剥削风险。如果没有一些明确的标准和强有力的背景法律，不平等的合同地位问题加上信息不对称，将使性别和阶级的等级关系变得更加复杂，对贫穷的代孕妈妈不利。这些现实已经引起了人们对代孕合同的程序和实质公平性，以及代孕妈妈和代孕所生子女的人权和福利的关注。因此，一个国家内代孕法规对于改善可能出现的剥削和虐待地位较弱的代孕妈妈的情况是必不可少的。

在过去的十年里，已经很清楚的是，私人合同/协议不能规范跨国代孕所产生的国籍问题。对于禁止代孕的国家来说，问题来自于他们的公民到国外进行生殖旅游，然后带着在提供代孕的国家被判定为他们的孩子回来，而且他们与这些孩子有遗传关系。面对这些事实，很难制定出既能预防又能惩罚代孕出生的孩子的法律规则–孩子是无辜的，他们在代孕过程中没有任何决定权。如果拒绝承认孩子的公民权，又导致了儿童地位的不确定性，损害了他们作为公民的权利以及他们对家庭继承的权利。

鉴于这些外国公民给提供代孕服务的国家带来的麻烦，一些国家已经开始禁止跨国代孕了。虽然这解决了亲子关系和公民身份的问题，但它并没有回应对贫穷的代孕妈妈可能受到剥削的批评。一些学者在提出这些批评时，要求完全禁止代孕，并对这种做法的全球化使全球的贫穷妇女处于从属地位表示关注。对他们来说，最令人不安的是生殖的商品化。 这些学者对代孕和收养进行了区分，通常将后者描述为仁慈和利他的，而前者则是对妇女和儿童的剥削和商品化。

对于那些建议代孕效仿收养以禁止牟利的人来说，应该注意到这种利他主义的管辖确实存在。在这些国家，私人试管婴儿诊所、代孕妈妈经纪人和代孕中介机构都按市场价格而不是按成本收取”合理”的服务费。唯一不能按市场价格收费的是代孕妈妈，因为她的市场被人为地压低或根本不存在代孕妈妈市场。对于那些声称关注弱势代孕妈妈的人来说，这很难成为最佳的监管方式。

即使对于那些关注买卖儿童的人来说，由于存在贩卖儿童的风险，收养中的营利行为也被禁止，但这在代孕中却不那么令人关注–首先，繁殖下一代需要相当长的时间，而且成本要高得多。正如一些人所观察到的，即使禁止收养儿童以牟取利润，跨国收养也一直存在着签约国监管不严的问题。

这并不是说国际私法如果进行实质性的监管就会无效，而是说这样的文书会很难真正的得到完全的执行。换句话说，与主要针对代孕过程和利益相关者之间关系的实质性监管的狭义规范相比，广泛解决亲子关系和公民身份问题，并包含代孕条款的规范更容易被加入。我提出这个论点是基于这样一个事实，即代孕是一种比收养更有争议的做法，许多国家都采取了反对代孕的规范性立场。

国际代孕规范可能会被那些在其境内禁止代孕的国家所拒绝，就像收养公约被许多穆斯林多数国家所拒绝一样，这些国家对收养导致父母身份和继承权持反对立场.此外，如果规范包含对商业代孕的禁止，很难看到跨国商业代孕提供国会接受。这些国家只会继续提供商业代孕服务，不加入公约，这会导致关于亲子关系和公民身份的法律冲突问题将持续存在。

因此，海牙会议目前的方向是让所有提供代孕服务的国家与目前禁止代孕的国家一起解决亲子关系认定和公民身份问题，这是最好的办法。正如他们自己的背景说明所表明的，这些问题比代孕本身更复杂，国内法与现实问题之间的相互联系和冲突需要相当仔细地解决。 希望会议迅速采取行动，因为这关系到越来越多家庭的未来。